저당부동산의 제3취득자의 지위  

1. 의 의

         抵當權은 目的物에 대한 占有를 내용으로 하는 것이 아니므로 抵當權設定者는 抵當權設定 후에도 자유로이 目的物을 使用 ․ 收益하는 것은 물론, 이를 讓渡하거나 地上權 또는 傳貰權을 設定할 수 있다. 抵當權이 설정된 후에 抵當目的物을 讓渡받은 讓受人, 또는 그 抵當不動産 위에 地上權이나 傳貰權을 취득한 자를 제3取得者라고 한다(제364조).

         抵當不動産의 제3取得者는 抵當權이 실행되기 전에는 所有權을 취득하거나 抵當不動産을 用益하는 데 아무런 제한도 받지 않지만, 債務者의 債務不履行으로 抵當權이 실행된 경우에는 완전히 그 權利를 喪失한다. 이와 같이 제3取得者의 地位는 債務者의 債務辨濟 여하에 따라 그 存續에 영향을 받게 되어 매우 불안정하다.

         이러한 제3자의 不安한 地位를 保護하기 위하여 민법은 특히 抵當物의 所有權을 취득한 제3자는 競買人이 될 수 있다고 규정하고 있다(제363조 제2항). 나아가 민법은 '저당부동산에 대하여 소유권․지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(제364조)'고 규정함으로써 제3取得者를 保護하고 있다.

2. 경매인이 될 수 있는 권리

         [저당물의 소유권을 취득한 제3자]도 競買人이 될 수 있다(민 363조2항).

3. 제3취득자의 변제권(제364조)

   가. 의 미 

         저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(민 364조).

         제364조는 抵當不動産의 제3取得者에게 抵當債務를 辨濟하여 抵當債務를 소멸시킬 수 있는 權利를 인정함으로써, 제3取得者로 하여금 抵當不動産 위에 취득하게 된 權利를 스스로 保全할 수 있도록 하고 있다(대결74마440). 즉, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모한 취지이다(대판2002다7176). 

         민법 364조에 의해 변제권한이 있는 제3자는 "소유권, 지상권, 전세권"을 취득한 자이다.   

         근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민 364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 않는다. 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 469조 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지의 문제일 뿐이다(대판2005다17341). 

         저당권의 소멸을 청구할 수 있는 제3취득자는 경매신청 전 또는 경매개시결정전에 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 자에 한하지 않는다(대결74마440).